杨代雄：法律行为的价值基础 | 《法律行为论》读书会问答实录

作者 | 杨代雄，华东政法大学法律学院教授、博士生导师。

编辑&校对 |  黄吉日，上海执业律师，北京大学诉讼法专业硕士，民法书斋主理人。

★感谢杨老师授权发布，特此致谢！

01

1.《法律行为论》第2页：“私法自治也称为意思自治，是指民事主体在不违反强行法和公序良俗的前提下，有权自由地决定或处分自己的事物，有权根据自己的意志设立、变更、消灭民事法律关系或者发生私法上的其他效果。”这里的“私法上的其他效果”应做何理解？

杨代雄老师：可举两个例子以明之。其一，公司的设立、解散，系民商事主体的产生和消灭，并非设立、变更、消灭民事法律关系。其二，“开放占有”的转让。占有的转让是对物之管领状态之变更，通过单纯的合意可以转让“开放占有”，但其同样非属于设立、变更、消灭民事法律关系。

2.《法律行为论》第4页注释1：交互计算后的余额承认行为是债务更新还是债务变更？

杨代雄老师：交互计算（Kontokorrent：往来账），即当事人约定以其相互间之交易所生之债权债务为定期计算，互相抵销，而仅支付其差额之契约，在生活中的例子如具有稳定供货关系的买卖双方月底结算、某些银行账户等。

交互计算后产生的余额承认，如对账单，其性质属于债务承认或是债务更新，存在学理上的讨论。德国判例通说为债务更新说，即旧债消灭新债发生，当事人之间以结算单所确认之债务为准。但是卡纳里斯批判该观点，认为可能不符合双方利益，该余额单属于债务承认，并不能消灭具体债务之存在，而是新债清偿的关系，构成间接给付，供货商有义务先实现结算单的债权，若没有实现，可以回到原来的债权。

余额承认不同的定性将带来诉讼时效是否重新计算以及旧债担保是否及于新债的差别。

02

3.强制缔约在合同自由里面的理论依据？

杨代雄老师：强制缔约可以在合同自由的固有结构中找到理论依据，作者是如何论证的？如果强制缔约意味着排除了合同自由，那作者为什么还提出强制缔约也可以在合同自由的固有结构中找到理论依据？

4.限制强势一方的方式有哪些，相互之间关系如何？

邓同学：作者列举了三种关系：第一种，企业和客户之间是以有偿供应为内容的法定债务关系，企业与客户之间的债权债务关系，基本上由法律来全盘进行规定的。

第二种途径，将企业的相关行为解释为一个向公众发出的要约，在这种情况下，这种要约应当是一个比较具体的行为，比如超市的陈列架标商品价款，这些行为有个特点，在出卖人和买受人之间不需要就有关交易、有关标的去进一步磋商或进行调整；

第三种即认为企业必须要负担一种强制缔约的义务。

杨代雄老师：第一种途径不妥当，因为基本上实现不了，企业和客户消费者之间的关系，不可能各个细节上完全由法律直接决定，很多具体问题需要一份合同来加以确定。第二种途径不可取的理由是什么呢？

邓同学：第二种途径这种向不特定人发出的要约，当事人在形成有关合意之后，就没有必要对有关的合意内容进行调整，比如书上提到的这些比较具体的问题：第一个是超市在货架上有关商品可以标注价格，这种情况下买受人选定了商品以后就可以支付有关价款，当事人之间不用再进行协商。但是在有些情况下，比如供电公司，交易相对人想来供电公司购电，可能还要审查客户的有关身份，或者是否处于它的营业区域范围内。

杨代雄老师：前面举的几个例子，超市在货架商品上标价，公交公司派出车辆沿指定的路线行驶，并且在各站点停靠，这些都是具体的行为，这些具体的行为可以把它视为是一个要约；但是电力公司、水务公司、供热公司这些企业他们的存在，他们的存在只是个状态，这种状态不是一个具体的行为，不能把这些企业的存在解释为是一个要约，因为要约也要是一个行为。

蔡同学：在强制缔约的类型里面，主要分成两块讨论，一个是一般强制缔约和特别强制缔约的区分，一个《法律行为论》第14页的强制要约与强制承诺。

第一个部分，作者首先介绍了一般强制缔约和特别强制缔约，特别强制缔约指的是法律特别规定，在某种情形中一方当事人负有强制缔约的义务；一般强制缔约指的是欠缺特别规定的情况下，从法律的一般规则中推导出的强制缔约义务。

在特别强制缔约规定的情形，比如我国《民法典》第648条第2款和《电力法》第26条规定的供电企业的强制缔约义务，还有《民法典》第810条公共运输成立的强制执行义务和《职业医师法》和《医疗机构管理条例》规定的执业医师和医疗机构的强制缔约义务，还有机动车交通事故责任，强制保险业务的保险公司的强制缔约义务，以及在劳动合同法中符合条件的劳动者要求用人单位订立或续订劳动合同的，用人单位也有义务与其订立劳动合同，这些情形均是法律认为较为典型，与公共利益紧密相关，所以将它们特别地规定出来，由一方当事人负担一个强制缔约的义务，但法律不可能对所有情况有规定，所以我们在学理上还需要用一般的强制缔约对此进行补充，找出一般强制缔约的请求权基础。

《民法典》第494条第1款是国家在疫情防控或者其他紧急情况时下达国家指定订货任务的规定，这是一个国家指令强制订立合同的条文。第2款和第3款也是建立在第1款的基础上，当国家认为双方当事人之间需要订立一个合同，作为民事主体，他们都均应该有一个发出要约并且作出承诺的义务。但是本书的作者强调，在第494条列举的情形中，当事人他并非因为本款的规定而负担承诺的义务，而是因为其他法律行政法规的规定而负担义务，也就是说第494条并不能作为一个请求权基础，它只能作为一个引致的条文。当国家想要强制的让民事主体之间成立一个合同的时候，依然需要去寻找强势缔约的行政规范。在比较法上看，本书的作者寻找了德国法上强制缔约请求权的一个基础，涉及的条文为德国反限制竞争法的第33条和第20条。

5. 为什么前面在说特别强制缔约，到比较法这里开始一般强制缔约？

杨代雄老师：前面那段是正面论证民法典第494条第3款并非关于一般强制缔约的规定，后面则属于侧面论证，先寻找一个德国法的参照物，在德国一般强制缔约规范如何？然后再找我国法中和德国法一般强制缔约规范类似的规范是什么？即《反垄断法》第17条第1款第3项，这才可以视为一般强制缔约的规范基础。

　

《反垄断法》第十七条第一款第三项 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

6. 为什么书中只提到民法典第494条第3款的强制承诺，而不提第2款的强制要约？

杨代雄老师：我们以前所读到的文献里说的强制缔约都是强制承诺，强制要约虽然在我们国家法律有条文提到，但是强制要约这个说法它本身还存在争议，所以作者提到民法典第494条第三款，因为第三款确定无疑地涉及到强制缔约，第二款作者就没写到，因为第二款本身是有点疑问的。

7.如何理解民法典第494条第1款和第494条第2款、第3款的关系？

　《民法典》第四百九十四条　国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。　　依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。　　依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。

杨代雄老师：民法典第494条第1款和2、3款的强制地位不一样，第1款是国家下达一个指令让甲方跟乙方双方之间要成立一个合同，属于国家居中强制撮合甲方和乙方形成一个合同关系，类似于计划经济时代国家下达一个命令；而第2款和第3款涉及到强制缔约都是一方对另一方有这种强制缔约请求权。

蔡同学：接下来是德国法上的一般强制缔约的规定，如果双方当事人为企业，一般强制缔约的规定为是《反限制竞争法》的第33条结合第20条，如果其中有一方是消费者的话，那么这时候一般强制缔约的请求权以往的供述认为是《德国民法典》第826条侵权法上的规定，企业拒绝缔约构成以违背善良风俗的方式加害他人，所以需要承担德民第249条意义上的旨在恢复原状的损害赔偿请求权，最终的结果是被判定缔约。

但是通过侵权规定的方法行使恢复原状的损害赔偿请求权，确有一定的不足之处，因为这一侵权规定要求加害人主观上是故意的，与我们希望达到的强制缔约的情形存在差异，我们希望无论负担强制缔约义务的一方是否具有主观的过错，都应当与相对方订立合同。

为了规避这一要件，很多学者另寻出路。

第一位学者拉伦茨主张要对铁路运输、能源供应等企业等强制缔约义务的特别法规定进行整体的类推，将特别的强制缔约规定把它进行泛化，使它从一个特别的强制缔约规定上升到一般的强制缔约规定。

第二个学者布舍尔，他说的是从合同法价值体系中直接推导出的特定条件下的一般强制缔约请求权。多数学者主张类推德国民法典第1004条，赋予消费者准不作为请求权。德国民法典的第1004条，即所有权人物权请求权的一种，当存在妨害所有权人物权的行为时，所有权人有一个排除妨害及要求不作为的请求权。

8.一般强制缔约的请求权为什么可以类推适用物权法的规则？

蔡同学：为什么一般强制缔约请求权可以类推适用物权法上的规则，物权存在对世的特征，但是这种缔约属于相对的特征？

杨代雄老师：铁路、运输、能源供应这些企业，他们有强制缔约的义务。反过来说，客户对他们有强制缔约的请求权，如何推导出来的？德国法中有不同的学说，如果一方是消费者，客户是消费者的话，以前的学者说认为强制缔约请求权的基础是德民826条悖俗侵权，因为故意以悖俗的方式侵害他人，那就要展开说明企业拒绝缔约构成悖俗侵权，悖俗侵权须承担侵权损害赔偿责任。侵权损害赔偿责任适用德民249条，德民第249条是损害赔偿法的一般规则，其损害赔偿是恢复原状意义上的损害赔偿。这里损害事件是什么？损害事件是供电企业拒绝订约，其拒绝缔约就是一个损害事件，导致消费者受到损害，因为他想签一个供电合同没签上。损害事件造成的结果就是消费者签不上合同。如果要恢复到损害事件发生前的状态，那就需要假设如果没有发生损害状态，消费者的利益状况应该是什么？套到这个案件里，就是假设这家电力企业没有拒绝缔约，那么消费者应该处于什么状态，其应该处于已经缔约的状态。

但是这第一种借用悖俗侵权规则来解决一般强制缔约问题有缺点，缺点就是德民826条悖俗侵权要件比较严格，要求加害的主观上是故意的，即故意以悖俗的方式损害，这个条件不好满足。所以为了避免主观条件，很多学者另寻出路，下面介绍了有几种出路，

一个是拉伦茨认为应该通过整体类推来解决消费者一般缔约的问题。德国法当中存在有关铁路运输能源供应这些企业的强制缔约义务的特别法规定，但对于这些特别强制缔约义务的规范没有涉及到的那些企业，他们的强制缔约的义务应该怎么办？应该把相关的特别规定类推到没规定的那些企业，从中就产生了没被规定到的那些企业对消费者的强制缔约义务，这种强制缔约义务是推导出来，而不是某一个特别法律的明确规定，所以它属于一般强制缔约义务，反过来就是消费者的一般强制缔约请求权。这是拉伦茨的观点，就是很多学者另寻出路的第一条出路，后面还介绍第二条出路。

第二条出路，主张从合同法的价值体系当中直接推导出特别前提下的一般强制缔约请求权，可能不需要去借用悖俗侵权规则，也不需要整体类推的方法，因为整体类推的方法本身在方法上是有争议的。多数学者主张类推德民1004条，1004条是关于物权人的妨害防止请求权，也称为不作为请求权，请求对方不实施妨碍行为

蔡同学的意思，就是消费者和企业之间形成一个合同关系，合同关系具有相对性，适用具有绝对性的物权规范是否不妥？但是这里保护的不是合同关系，保护的是积极的缔约自由，合同关系是结果。消费者的积极缔约自由因为企业不正当地行使自己的消极缔约自由而受到妨害，受到妨害就需要排除妨害。法律上没有专门一个条文规定排除对消费者缔约自由的妨害，没有这样的特别规定，就需要寻找类似的规定。类似规定为德民1004条，如果某人妨害所有权人行使所有权，就存在不作为请求权。把这个物权法上不作为请求权，类推到消费者的积极缔约自由保护这一块，就产生了一个消费者请求对企业的不作为予以不作为的请求权，第一个不作为就是不缔约，就企业不缔约进行不作为，负负得正，结果就是请求缔约了。

9.为什么要在学理上讨论一般强制缔约规范？

某同学：作者对强制缔约进行了一般和特别的分类，并且谈到现行法律中对比较典型的特别强制规范进行了规定，那么作者这样进行分类并且试图寻找一般强制缔约规范的理由为何？

杨代雄老师：一是觉得目前的特别法规则规定不够，还有一些案型无法被这些特别规则覆盖，需要构造出一般的强制缔约规则；另外，从比较法上看，国外的有关法律中存在特别跟一般的区分，即使这些法律中规定的特别强制缔约规范也比较全面，仍然推导出一般的强制缔约。

那么作者回到中国法上也做这样的探讨，对这个理论进行探讨是为实践做准备的，当然目前来看需要一般强制缔约规范的情况并不多见，但是不多见未必意味着没有这样的需要，可能是因为没有这样的规则和概念，导致产生的问题被忽略掉了，没有形成很多诉讼案件。

10.德国的一般强制缔约规范对我国的一般强制缔约规范的借鉴意义？

某同学：在这个前提下，您参考了德国法上的经验，那么想问一下这种经验对我国的一般强制缔约规范的成长提供了什么借鉴吗？

从书上来看，德国法上普遍用《反限制竞争法》作为一个法律基础，那么相当于是提供了一种方向性的经验，所以在我国也可以朝着这个方向，即利用反垄断法的规定？

杨代雄老师：是的

11. 为什么不用拉伦茨提出的整体类推的方法？

某同学：作者以反垄断法第17条第一款第三项作为一般强制缔约的规范基础，但是作者也提到了这条规范作为一般强制缔约基础是有它的限制的，具体而言就是主体的资格需要是市场支配地位的经营者，那么既然这种法律规范基础得出的结果也是不完美的，为什么不借鉴德国法上拉伦茨所主张直接用特别规范推导？

杨代雄老师：拉伦茨的方法是整体类推，而整体类推这种方法在法学方法论当中是有争议的，这种方法究竟可用不可用，有一些批评意见；另外，即便整体类推这种方法成立，它的操作难度比较大，掌握运用这种方法成本比较高，所以作者没有把它放在首要的位置。

12. 一般强制缔约规范的迂回教义学构造如何构造的？

某同学：那么往下接着推演的话，就是如何解决《反垄断竞争法》第17条第一款第3项不完美的这种地方，那么作者这边提到了（在第14页第三行）可以采用一个迂回的教义学构造，这一迂回的教义学构造是如何构造的？我理解的是说借助侵权法规则，先将拒绝缔约行为认定为侵权行为？

杨代雄老师：对，一个是侵权规则，一个是物权请求权的类推。

某同学：接下来的问题是作者所谓的借助侵权法规则是哪一条规则呢？或者说我国侵权责任编哪一条呢。

杨代雄老师：我们只有借助一般规定，民法典第1165条。

13.一般强制缔约如果要适用侵权规范，那么是否以及如何证成强制缔约是一份权益？

某同学：如果要是用1165条第1款的话，前提可能是缔约的愿望没有达成的这一方，他的某份权益被侵犯了，那么是不是还要证成一下，他的什么权益被侵犯了，或者说强制缔约本身是不是一份权益。

杨代雄老师：我国的侵权法，没有像《德国民法典》第823条第1款、第2款再结合第826条的三件套结构，那么只能是在解释上借鉴它的三件套结构，把三件套的结构在解释的过程中适用到我们民法典第1165条，当然该不该做这样解释，在我们国家侵权法的领域里面争议非常大。

有的认为我们根本就不需要把德国式的三件套塞到我们民法典第1165条，我们直接用法国民法典那种大侵权的模式。如果采用这种笼统的大侵权模式，就不需要说明消费者这方什么权利受到侵害，只要值得保护的利益受到侵害的就可以了。究竟可否如此操作，还有待于进一步探讨。

14. 强制要约与传统意义上的缔约在价值基础上存在较大差别，价值基础上的较大差别是什么？

严同学：作者提到强制要约与传统意义上的缔约在价值基础上存在较大差别，所以仅当法律有特别规定时才能认定一方当事人有强制要约，价值基础上存在较大差别是什么意思呢？

杨代雄老师：这里所谓的强制要约在法价值上与传统的强制缔约不同，传统意义上的强制缔约，是为了解决两方市场主体地位强弱分化悬殊的情况下，为了照顾一方而对另一方的契约自由进行限制。而证券法上的强制要约，其价值基础未必是这样的。

钱同学：强制要约的功能价值，就像杨代雄老师说的，它确实是和一般的强制承诺在功能和价值上是有所不同的，强制承诺主要保护的是市场弱势主体的地位。但是强制要约是为了保护小股东的，一般情况下上市公司股权比较分散，一旦达到30%，我们就推定为它具有了控制地位，在这个时候公司的股价是会受到影响的，为了让各小股东都能够享受到这种控制权带来溢价，就通过强制要约让小股东都可以卖出股票，能够享受到这部分升值。

杨代雄老师：所以证券法规定强制要约收购，让所有其他股东有机会都能通过交易分享到收益，有其特殊的价值考量，和前面讲的强制承诺价值基础不一样。

03

15.杨代雄老师：《法律行为论》第14页这个部分涉及对私法自治的限制，具体限制在哪一方面？

邓同学：比如说房屋承租人的优先购买权，正常情况下卖方在出卖自己房屋的时候，所有的交易对象之间都是平等的，卖方也拥有自由选择交易对象的权利；但是现在民法典规定房屋的承租人有优先购买权，事实上就是出租人在出卖房屋的时候，其意思自治受到了一定程度的限制。

16..陈同学：关于无固定期限劳动合同，我觉得这里有可能不是对于意思自治的限制，而是一个对意思表示解释的推定规则，【劳合 14II】中说，有……除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……。是不是可以理解为当劳动者和用人单位没有订立固定期限的劳动合同，但是若满足法条中的这些条件，就认为他们订立的是无固定期限劳动合同？

杨代雄老师：有这样一种观点，其认为劳动合同法第14条第2款，并非符合法条中规定的条件，用人单位就一定要同意和劳动者订立合同，该条只是关于劳动合同期限的一个规定，前提是用人单位愿意与劳动者继续订立合同；建立在这个基础上，才需要讨论订立的是固定期限还是无固定期限的劳动合同。

我不赞成这种观点，我认为在符合该条比较严格的条件下，例如，劳动者在用人单位工作了很多年，为了劳动关系的稳定性和劳动者对于生存的预期，同时考虑到劳动者和用人单位之间存在了高度的信赖，若劳动者提出续订劳动合同，用人单位就不能拒绝，这应该属于强制缔约义务，在该义务的基础上，再需要探讨究竟是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，我认为从目的论角度出发，后一观点更符合劳动合同法的立法目的，因此该条既涉及到强制缔约义务，也涉及到劳动合同内容（期限长短）。

17.杨代雄老师：在线服务交易可以类推适用【消法 25】，在上门交易的情形中，可否类推适用【消法 25】？可以试着通过比较的方法，比较一下在线服务交易和上门交易的差别，这种差别的存在是否让我们可以对它们进行差别评价？之后再把上门交易和在线商品交易做个比较。

廖同学：我认为上门交易和在线商品/服务交易两种交易模式中所需要保护的利益不一样，前者需要救济的是消费者在仓促中所作出的决定，后者则是因为线上交易这种特殊方式而存在的信息不对称，由此所造成的仓促或不利决定。

18.【消保法 26】最后一款规定的内容无效，和【民 496】所规定的对方可以主张该条款不成为合同内容，在保护力度上有差别吗？

邓同学：是存在差别的，如果按照【消保法 26】的规定，因为相关内容无效，那么基于无效是自始无效、绝对无效，该条款是不存在主张空间的，此时，似也可以认为是消法对消费者的一种强保护，削减了消费者的主张成本；但如果按照【民 496】的路径，“……对方可以主张该条款不构成合同内容”，此时是需要去主张相关条款不成为合同内容，在苛加主张义务的同时，也赋予了合同主体一定的决定自由，即若认为相关条款符合其利益，即可不做该主张。

杨代雄老师：像《劳动合同法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等等，在德国都被称为特别私法，它们都处在私法的边缘地带，从它们这里我们可以看出私法和公法的界限。

04

19.杨代雄老师：普芬道夫和格劳秀斯在错误的法律后果方面有什么明显的区别？再与托马修斯相比呢？

蔡同学：普芬道夫在单方允诺方面，错误的后果与格劳秀斯的观点相似；在契约方面明确区分动机错误和标的错误，格劳秀斯没有对错误的类型作区别对待，普芬道夫进行了类型化区分，这是理论上的进步，其观点也更接近我们所熟悉的错误论。托玛修斯则在信赖保护上比他们两人更进一步，他没有区分动机错误和标的错误，整体倾向于表示主义的路径，即动机错误是无关紧要的，并且认为在动机错误的情形中，相对人得到的并非仅是契约无效时的消极利益赔偿，毋宁是契约有效所带来的的积极利益，是一种积极信赖保护。

廖同学：普芬道夫认为在契约尚未履行并且相对人知道某种情势是错误方缔约的动机，动机错误才是重要的，如何理解该“重要的”？

杨代雄老师：重要的错误是指可以导致合同无效，一直到十九世纪前半段都没有区分无效与可撤销，一直到十九世纪末期，德国的民法理论才开始区分无效与可撤销。

20.杨代雄老师：在《法律行为论》第22页中的科隆电报案里，为什么按照萨维尼的观点，股票买卖委托的合同是不成立的？阿奎利亚法能处理这个问题吗？

蔡同学：按照意思表示理论来拆解的话，应该认为成立了以出售为内容的合同。

杨代雄老师：那是按照现代的理论（表示主义）所得出的结论，而这里应该回到当时的时代，萨维尼持意思主义，其主要看表意人的主观想法，按照这种进路分析，委托人的内心真意为委托购买股票，被委托人的表示为愿意接受出售股票的委托，因此两人之间并没有合意，所以契约就没有成立，自然也就无从探讨契约上之过失（履行契约义务中的过失）的余地，也就没有合同关系上的损害赔偿。

阿奎利亚法上的契约外责任是罗马法上关于物件和人身损害赔偿的法律，它保护的东西是物品和人身，它解决不了别的损害赔偿，而缔约过失这块恰恰没有涉及到物品和人身的损害，因此，阿奎利亚法也无法处理这个问题。

21.《法律行为论》第22页耶林的推导路径不太好理解。

杨代雄老师：推导的第一步是诉权，以买卖合同为例，诉权的标的是买受人利益，其后，他用类型化的方法，将利益进行分类，进而将诉权和利益进行贯通，这里也体现了耶林关于权利本质看法，即利益说（权利就是受法律保护的利益），由此将讨论的重心从诉权转换到利益；

第二步，将利益分成两种类型，一个是契约有效情形中的履行利益与积极利益，另一个是契约无效情形中的消极利益，然后说积极利益以契约有效为前提，消极利益不以契约的有效为前提，即便契约无效的话，消极利益也得赔偿。

他用的方法是对概念进行分类，基于对概念的分类而推导出一个结论，耶林早期是概念法学派，到后期才转向利益法学的初级形态，即他所谓的目的法学；但可以看出，耶林早期虽然是概念法学派，但是也注意到利益，其将利益作为概念推导过程中的一个重要工具；在此，他用概念法学的方法，从利益核心范畴里推导出契约无效的情况下，一方当事人有过失，对方也得承担赔偿责任，由此缔约过失责任也就诞生了。

22.廖同学：如何理解“契约未缔结所带来的利益” ?

杨代雄老师：利益，即本来应该拥有的东西，现在这种利益消失了，也就产生了损失；例如与契约未缔结的情况相比，为了缔结该契约而投入的费用、为了缔结该份契约而丧失的交易机会等等，即因为签订该份契约带来了不利益；此时发生损害赔偿之债，债务人需将债权人恢复到当初没有缔结合同时的利益状况。

23.蔡同学：在科隆电报案法院的判决中，根据【法民 1382】发生的侵权损害赔偿救济的是什么权利？

杨代雄老师：因为拿破仑战争的影响，当时德国科隆适用法国民法典。法国民法典规定的侵权是广泛意义上的侵权，其实就是不法损害赔偿，因为不法行为导致了损害，然后进行损害赔偿。他不需要去检验是哪种权利受到侵害，只要是合法利益受到损害，都可以获得救济。

24.王同学：在耶林的观点中，缔约过失的构成要件有哪些？

蔡同学：其一，存在错误；其二，该错误发生于合同的形成过程中；其三，给信赖方造成了损害。

25.廖同学：如何理解《法律行为论》第23页耶林在对缔约过失责任论述中所说的“在已经成立的契约关系中，错误将导致损害赔偿义务。如果在形成中的契约关系中发生的错误导致同样的结果，则无异于说，其也适用契约责任之原则。”

杨代雄老师：

首先，该句中的“错误”是指合同履行过程中一方犯了错误，并非错误论中之“错误”，而是一种宽泛意义上的“错误”；

其次，在有效的契约关系中，如果一方犯了错误，那么将导致损害赔偿义务；针对想要论证的情形，若错误发生在形成中的契约关系，其与已经成立的契约关系分属两种情形，耶林认为此时仍会发生损害赔偿义务且该义务之发生要适用契约责任规则；

最后，为论证该观点，区别于一般观点认为错误将导致合同无效，耶林提出，在后一种情形中，契约（比如买卖合同）仍然有一定的效力，其无效仅意味着不发生合同中的给付义务（狭义无效），但不影响其他义务的产生，比如返还给付、损害赔偿（契约上的损害赔偿义务，体现了契约的残余效力）等等，因此也得出了缔约过失责任是一种因为错误而基于并非完全无效的契约的损害赔偿责任，也要适用契约责任。

25.闫同学：如何理解书中《法律行为论》第31页中所说的“建构性的表示”和“宣示性的表示”？

杨代雄老师：建构性表示是指能够通过表示创设一个法律效果，如意思表示；而宣示性表示至少包括准法律行为下的意思通知、观念通知和感情表示，它可以成为信赖的基础，例如，被代理人依据【德国民法典 171】作出的授权通知，当事人基于这种信赖与通知中所宣称的代理人签订合同，那么这个合同的效果就应该归属于被代理人，卡纳里斯认为这是代理权表象责任，并非私法自治之结果；此亦非弗卢梅所称的基于法律行为而授予代理权，然后再基于代理权实施的另外一个法律行为。

26.闫同学：《法律行为论》第32页罗泽尔观点中，其对于合同责任和信赖责任的区分，如何理解“不应把除了自觉以外也因信赖而发生的责任称为信赖责任” ?

杨代雄老师：若该责任发生的基础，既有意思自治的因素，又有信赖的因素，两个因素相结合所导致，那么此时应当认为该责任属于合同责任，而非信赖责任，另外由于它使得当事人获得履行利益，所以也是积极的信赖保护。

27.杨代雄老师：包含论和卡纳里斯的观点（二元论）之间有什么区别？

闫同学：我理解的是，卡纳里斯认为，法律行为效力的来源有两大块，一个是积极信赖保护，一个是私法自治（在意思瑕瑕疵情形中，为使表意人受其有瑕疵的自觉状态中设置的规则的约束，通过补充性的自我负责要素予以正当化），并且其认为该二者是泾渭分明的、并列的，而非相互渗透的；而包含论则不同，其认为积极信赖之保护与私法自治的界限并不分明，积极信赖保护与法律行为效力难以明确区分，前者具有广阔的适用领域，包含了后者的适用领域。

28.《法律行为论》第35页的结论中，“有瑕疵法律行为的约束力”和“有瑕疵法律行为的效力”两者应该如何理解？

杨代雄老师：在这一部分当中，约束力和效力没有本质的区别；这与本书后面所讲的区分法律行为成立与生效部分，法律事实成立之后，发生的形式约束力是两个概念，此处所言之效力等于约束力，可以同义替换。

29.《法律行为论》第31页“在意思瑕疵情形中，为使表意人受其在有瑕疵的自决状态中设置的规则的约束，可以通过补充性的自我负责要素得以正当化”这句话如何理解？

杨代雄老师：卡纳里斯这里所说的自我负责，也属于私法自治中的一个因素；私法自治首先意味着每个人可以自由决定自己的事务，而一旦作出了自由决定，那么就要对该自由决定负责；那为了探寻有瑕疵意思表示为什么还会有约束力，卡纳里斯认为在于私法自治中还存在着自我负责的因素。

这里可以联系后文中评析的相关补充，即卡纳里斯试图通过重新诠释法律行为这个概念，使真意保留的意思表示留在私法自治的框架之内；就真意保留而言，表意人的表示和其内心所想之效果意思不一样，卡纳里斯认为，法律行为的本质在于使得一项规则发生效力（源自拉伦茨效力说），真意的保留是无关紧要的，因为表意人知道甚至愿意对其所做的表示进行效力安排（这一过程相当于当事人之间的立法，亦如国家立法机关在创设法律规则体系一样，原理是一样的），因为当事人是在无瑕疵的自觉状态中创设的一个规则，所以卡纳里斯认为这是符合私法自治的，故真意保留应该发生法律行为上的效力。

其观点之要害在于，当事人是否处于自决的状态，卡纳里斯认为当事人作出表示行为时是自决的；但还有另外一个方面，当事人通过表示行为所创设的法律上的效果是否为自决，由于其内心并不想发生此种效果，但法律却让其发生，就不能称之为自决了；所以真意保留的表意人自决，顶多只是关于这个意思表达行为，表达行为的做出是自决的，而借助这个表达行为所创设的法律效果的发生，恰恰违背了他内心的真实意愿。

30.某同学：构成要件与事实构成，哪些构成要件构成事实构成？

杨代雄老师：比方说侵权行为，它就是个事实构成，若某甲对某乙实施了侵权行为，那么此时我描述了一个法律事实；侵权行为可以分成若干个要件，包括违法性、因果关系、加害行为、过错，这些便属于侵权行为这个事实构成所切开的各个方面（主观的、客观的）的组成部分，便称之为构成要件；通常而论，私法上的事实构成就是法律事实。

这里还存在了一个学说争论，恩内克策卢斯与尼佩代认为“权利”构成了法律事实之外的事实构成的一个组成部分，比如在所有权让与当中，让与人的权利是事实构成的组成部分，例如 A把一块土地的所有权转让给B，因此要发生所有权移转的法律效果，就该法律效果而言，它发生的原因就是一个事实构成，该事实构成除了法律事实之外，还需要A对这块土地享有所有权（即有权处分），或言之，是让与人的所有权和让与人与受让人之间实施的物权行为，后者为法律事实，该事实加上让与人的处分权，发生了所有权移转的法律效果。

同时代的一个大法学家冯图尔持不同观点，其认为所有的事实构成都是法律事实。在所有权让与领域，他认为，所有权的存在也是一种法律事实，导致所有权移转的有物权行为这样的法律事实，也有让与人所有权存在这么一种状态，这个状态他认为也是一个法律事实，该法律事实和第一个法律事实也就是物权行为相结合，导致了所有权移转这么一个法律效果。

往期推荐

杨代雄：意思表示的解释原则

李宇：民法典担保制度重点问题？

田朗亮：一切实务都建构在法律内功之上